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以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)， 是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪？
發(fā)布時間:2021-05-31 13:40:04| 瀏覽次數(shù)：


以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)， 是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪？


微信圖片_20210521113730.png


引言

我國土地制度較為特殊，在國家保持所有權(quán)不變的情況下，將土地使用權(quán)分離出去并有償使用，這種新型的用益物權(quán)在不違反法律和所有者意志的情況下，可以通過不同的方式在不同的民事主體之間流轉(zhuǎn)、形成土地使用權(quán)市場，從而保障土地的合理利用和集約利用，實現(xiàn)土地資源的有效市場配置。為規(guī)避土地轉(zhuǎn)讓限制、減少稅費、簡化交易手續(xù)等目的，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為越來越多，然而，司法實踐中，有的法院將轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為被認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，因此，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)，是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪？成為關(guān)注的熱點問題，筆者試從以下角度對此進(jìn)行解析，以期求得大家的交流：
 
一、關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的審視
（一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的概念
我國《刑法》第 228 條之規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，指自然人或單位，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，嚴(yán)重破壞國家對土地使用權(quán)的正常管理制度和公平的土地使用權(quán)市場交易秩序的行為。
（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的特征
1.非法性
本罪以違反土地管理法規(guī)為前提要件。根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于<中華人民共和國刑法>第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》之規(guī)定，具體的土地管理法規(guī)是指《土地管理法》《森林法》《草原法》等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定。
2.牟利性
構(gòu)成本罪需要主觀上具有以牟利為目的，即無論轉(zhuǎn)讓或是倒賣行為都是以賺取利潤為目的。
3.對象性
本罪侵犯的對象是土地使用權(quán)。“土地使用權(quán)”是土地所有權(quán)派生出來的一項權(quán)能，是土地使用者依照法律的規(guī)定，對依法占有的土地享有利用和取得收益的權(quán)利。因此，本罪對土地資源的損害后果是間接地?fù)p害其利用價值，而非直接地破壞土地的使用功益。
4.嚴(yán)重性
非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪，才對行為人科處刑罰處罰。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)<最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）>的通知》第80條之規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的，違法所得數(shù)額在五十萬元以上的，雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰，又非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地的，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立案追訴。此外，還規(guī)定了一條兜底條款，即其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
 
二、國有土地使用權(quán)合法轉(zhuǎn)讓的條件
（一）出讓方式獲得
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第39條之規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
1、按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；
2、按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。關(guān)于“開發(fā)投資總額”如何來認(rèn)定？根據(jù)《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步做好閑置土地處置工作的意見》(國土資發(fā)〔2008〕178號)（注：現(xiàn)已失效，但自然資源部門仍然參照使用）規(guī)定：認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的“總投資額”是指土地使用者直接投入用于土地開發(fā)的資金總額，不包括取得土地使用權(quán)的費用和向國家繳納的相關(guān)稅費。當(dāng)然，土地出讓金不能納入“已投資額”進(jìn)行計算。
（二）劃撥方式獲得
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第40條之規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。
以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。
 
三、土地出讓與土地轉(zhuǎn)讓之區(qū)別
土地使用權(quán)出讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，其區(qū)別主要以下三個方面：
第一，土地使用權(quán)出讓屬于土地一級市場，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓屬土地二級市場；
第二，土地使用權(quán)出讓是土地使用權(quán)從國家土地所有權(quán)分離而成為一項獨立的民事權(quán)利，而土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓則是土地使用權(quán)成為獨立的民事權(quán)利之后使用權(quán)人再依法將它轉(zhuǎn)移給其他公民或法人的行為，前者是土地所有者行使土地所有權(quán)的結(jié)果，后者則是土地使用者對土地使用權(quán)進(jìn)行法律上的處分的結(jié)果；
第三，土地使用權(quán)出讓反映的是土地所有者與土地使用者之間的關(guān)系，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅反映土地所有者與土地使用者之間的關(guān)系，且反映土地使用者與土地使用者之間的關(guān)系。
 
四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的界定
公司股東的變動的只是內(nèi)部股權(quán)的變化，對外依然是公司，土地使用權(quán)的持有主體始終沒有發(fā)生過任何變更，土地使用權(quán)管理制度并沒有因為公司股權(quán)的改變而被打破。那么，公司通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為，到底是股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓？
最高人民法院（2013）民一終字第138號判決書中認(rèn)為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為兩個獨立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無效力性強制性規(guī)定禁止以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目公司股權(quán)形式實現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的。
此外，最高人民法院（2016）最高法民終222號民事判決書中也認(rèn)為，此行為屬于商事交易中投資者對目標(biāo)公司的投資行為，是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而就相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)以及履行的方法進(jìn)行的約定，既不改變目標(biāo)公司本身亦未變動涉案土地使用權(quán)之主體，故不應(yīng)納入土地管理法律法規(guī)的審查范疇。但矛盾的是，該案例在肯定該行為不應(yīng)納入土地管理法律法規(guī)的審查范疇的同時，卻認(rèn)定《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》存在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購公司土地的性質(zhì)。
 
五、司法實踐中的分歧
（一）將轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的公司100%股權(quán)不認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪
公司通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為是否構(gòu)成刑法第228條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，經(jīng)筆者檢索，未查到最高院的相關(guān)案例。但在各地人民法院的案例中，不乏相關(guān)案例，其中欒鋼先、青島瑞馳投資有限公司非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案，山東省青島市城陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，瑞馳投資公司在未支付全部土地使用權(quán)出讓金、未取得土地使用權(quán)證書、未進(jìn)行投資開發(fā)的情況下，以轉(zhuǎn)讓瑞馳建設(shè)公司股權(quán)的方式將涉案地塊土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給華昱誠置業(yè)公司，該行為違反土地管理法規(guī)，擾亂市場秩序，牟取了非法利益，瑞馳投資公司及欒鋼先的行為符合刑法關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的全部構(gòu)成要件。但是該案經(jīng)山東省青島市中級人民法院審理后，認(rèn)為在案證據(jù)尚不足以證明欒鋼先、瑞馳投資公司單純出于牟利的目的而轉(zhuǎn)讓土地，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍由瑞馳建設(shè)公司持有及開發(fā)土地，亦未改變土地用途、性質(zhì)，故該行為不宜納入刑法規(guī)定的范疇作為犯罪處理?！纠纾荷綎|省青島市中級人民法院（2019）魯02刑終204號刑事判決書】
除相關(guān)刑事案例外，在民事領(lǐng)域，甚至還存在一些認(rèn)定相關(guān)行為并未涉嫌非法轉(zhuǎn)讓土地，如河南省高級人民法院（2014）豫法民二終字第46號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2014）蘇商再終字第0006號民事判決書，其理由均為股權(quán)的轉(zhuǎn)讓并未導(dǎo)致土地使用權(quán)人的變更，因而不涉及土地使用權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓。
此外，周光權(quán)教授認(rèn)為，民事審判上的通行觀念是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓系兩個獨立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無強制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的目的?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場和公司法律制度，對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。本罪的適用范圍必須嚴(yán)格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的、行政法規(guī)上嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為，從而對本罪的客觀構(gòu)成要件要素進(jìn)行限制解釋。
（二）將轉(zhuǎn)讓持有土地使用權(quán)的公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪
公司通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為是否構(gòu)成刑法第228條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，與無罪認(rèn)定相比較，同樣存在一些有罪認(rèn)定，如安徽省淮北市相山區(qū)人民法院（2014）相刑初字第00002號刑事判決書、營口市中級人民法院（2015）營刑二終字第00219號刑事裁定書、淮北市中級人民法院（2016）皖06刑終195號刑事判決書等，理由是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式將土地作價非法轉(zhuǎn)讓、倒賣牟利，其實質(zhì)是非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，很多企業(yè)家也因此構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。
 
六、結(jié)語
對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方而言，以轉(zhuǎn)讓100%股權(quán)的形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，如轉(zhuǎn)讓的土地不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第39條及其他相關(guān)土地管理法規(guī)的規(guī)定條件，且通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)從中獲取利益，可能存在被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險。企業(yè)家應(yīng)預(yù)防相應(yīng)的刑事法律風(fēng)險，在實施相關(guān)行為前應(yīng)當(dāng)盡量保證符合相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件。
 


——版權(quán)聲明——
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    作者：黃春帥，中共黨員，北京首特律師事務(wù)所實習(xí)律師；指導(dǎo)：方富貴，中共黨員，北京首特律師事務(wù)所主任律師。
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